Контекстная реклама – один из самых востребованных у предпринимателей инструментов для продвижения в сети, с помощью которого можно решить сразу несколько задач, наиболее важные из которых – привлечение целевой аудитории и повышение конверсионности. Из-за ее высокой эффективности недобросовестные участники рынка зачастую используют ее с нарушениями, злоупотребляя правами и нарушая принцип добросовестной конкуренции
Одно из наиболее частых нарушений, которое нередко становятся предметом судебных разбирательств – использование товарного знака в контекстной рекламе. Чаще всего оно выражается в использовании ключевых слов, тождественных или схожих до степени смешения с товарными знаками конкурентов, в качестве критерия для демонстрации рекламы своей продукции. Но всегда ли такое использование является нарушением и запрещено?
В этом вопросе поможет разобраться действующее законодательство и судебная практика.
В соответствии с гражданским законодательством (статья 1484 Гражданского кодекса (ГК) РФ), правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом, включая размещение в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (исчерпывающий перечень способов установлен в пункте 2 указанной статьи).
При этом установлен прямой запрет на использование товарного знака и схожих с ним обозначений (без согласия правообладателя) для однородных товаров, если это может повлечь вероятность смешения. По смыслу этого запрета использование без согласия правообладателя товарного знака в контекстной рекламе (например, в рекламном объявлении), является незаконным, и суды во многом единообразно защищают нарушенные права правообладателей. Но ситуация не так однозначна, как может показаться с первого взгляда.
Кто прав в ситуации, когда слова, схожие с товарным знаком или полностью воспроизводящие его, используются без разрешения правообладателя такого товарного знака исключительно как критерий показа рекламы по результатам поиска по ключевым словам?Является ли такое использование нарушением?
Ни законодатель, ни верховные судебные инстанции не высказались по данному вопросу. Среди юристов существуют два подхода к оценке вышеописанных обстоятельств.
Сторонники первого (технического) подхода, единогласно заявляют об отсутствии нарушений в такой ситуации, поскольку при использовании товарного знака в качестве ключевого слова его прямое назначение – идентификация товара, не реализуется. Пользователям не видна информация о ключевых словах, поэтому возможность возникновения ассоциаций сводится к нулю, следовательно, не может быть выявлено нарушений в части использования товарного знака таким образом.
Второй подход (гражданско-правовой) сводится к тому, что ключевое слово приравнивается к использованию товарного знака. Аргументация сторонников данного подхода сводится к следующему: при выдаче результатов поискового запроса ключевое слово позволяет лицу, которое использует в качестве ключевого слова товарный знак, «поместить» свой интернет-сайт на определенное место в поисковом запросе с целью индивидуализации товаров, работ и услуг. Результат поискового запроса фактически служит для этого ориентиром, в связи с чем ключевое слово вполне может быть рассмотрено как способ использования товарного знака.
В судебной практике практически полностью доминирует технический подход. Суды рассматривают ключевые слова в качестве технического параметра, используемого для поиска информации, а не для индивидуализации товара (работы, услуги), поэтому такое использование не может расцениваться как нарушение исключительных прав. Если же товарный знак встречается непосредственно в рекламном объявлении, либо используется иным образом с целью индивидуализации рекламируемого товара (работы, услуги) – это говорит о нарушении гражданского законодательства (пункт 172 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации») и закона о защите конкуренции. Аналогичной позиции придерживается ФАС России.
Точку в возникшем споре поставил суд по интеллектуальным правам. Он поддержал позицию арбитражных судов, которые пришли к выводу, что поскольку если в самом рекламном объявлении и на сайте товарный знак НЕ упоминался, то и в действиях
по использованию не принадлежащего производителю товарного знака в качестве ключевого слова при размещении в поисковых системах контекстной рекламы не прослеживается нарушения исключительных прав правообладателя товарного знака (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.08.2021 № С01-768/2020 по делу № А41-88433/2018).
В противном случае, если факт недобросовестной конкуренции будет установлен судом (антимонопольным органом), в случае использования товарного знака в рекламном объявлении или иным образом, позволяющим провести аналогию с целью смешения своего товара с товаром реального правообладателя товарного знака, высок риск привлечения к ответственности в размере убытков, размер которых может достигать 5 миллионов рублей (пункт 4 статьи 1515 ГК РФ).
Подытожим: использование без разрешения конкурента в контекстной рекламе слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим конкуренту, можно, но! это сопряжено с большими рисками, большими судебными издержками, способными поставить компанию на грань банкротства. При этом не стоит забывать и об уголовном законе, который также устанавливает ответственность за незаконное использование средств индивидуализации (статья 180 УК РФ – максимальное наказание лишение свободы до 2 лет с выплатой штрафа до 80 тысяч рублей).
Источник: https://zakon.ru/publication/igzakon/9630?ysclid=lm8xpb8hwd698193297
